* Reportagem publicada no Anuário da Justiça Brasil 2018

A descrição de crises ao longo da história do Brasil é algo tão recorrente, que é possível concluir que essa é uma característica imanente ao país. No que toca ao itinerário do Supremo Tribunal Federal não é diferente. Quando se fala em “crise de demanda” do tribunal, a primeira referência é a um texto publicado em 1945 sobre a quantidade de casos recebidos pelo tribunal em 1933, que não chegava a 800, segundo a historiadora Emília Viotti da Costa em seu livro O Supremo Tribunal Federal e a Construção da Cidadania.

Em 1940, foram distribuídos 2,2 mil processos. A crise foi usada por Getúlio Vargas para aumentar o número de ministros de 11 para 16, ampliando seu poder de controle sobre o STF. Trinta anos depois, em 1974, o presidente Ernesto Geisel se encontrou com o presidente do Supremo, Eloy da Rocha, para falar da reforma do Judiciário e adequá-lo aos ideais de desenvolvimento econômico de que a ditadura militar se revestira. O ministro do Supremo José Rodrigues Alckmin e o procurador-geral da República, Henrique Fonseca de Araújo, ficaram incumbidos de fazer o “diagnóstico” da “crise do Judiciário”.

O trabalho apontou que o problema do Judiciário eram as dificuldades para executar suas decisões e “um regime carcerário e penitenciário falho”. Sobre o STF, concluiu que o tribunal recebia casos demais para julgar: em 1971, foram distribuídos 6 mil processos e julgados 6,4 mil. Em 1975, foram distribuídos 9,3 mil processos e julgados 9 mil.

Pela primeira vez desde o golpe de 1964, o Supremo havia recebido mais processos do que julgou. O resultado foi a Emenda Regimental 3/1975, que criou o conceito de “relevância” para admissibilidade dos recursos extraordinários. Em 1976, a demanda havia caído para 6,9 mil processos e a produtividade para 7,5 mil.

Quase 30 anos depois do “diagnóstico”, solução parecida foi encontrada por quem estava pensando o Judiciário: um filtro de acesso capaz de reduzir a entrada de processos no Supremo e evitar que casos iguais tivessem decisões diferentes. Chegou-se ao desenho da repercussão geral, em que o tribunal passaria a definir teses, e não mais julgar casos.

Foi instituída pela Emenda Constitucional 45/2004 e concretizada em 2007, com a Emenda Regimental 21, do STF. A Emenda 45 nasceu de uma Proposta de Emenda Constitucional, do deputado Hélio Bicudo (PT-SP) em 1992. Ele alegava que todas as instituições da República tinham sido objeto de atenção no “processo constituinte”, menos a Justiça.

O resultado foi o reconhecimento de inúmeros direitos e a indireta promoção do Judiciário à condição de árbitro de todos os conflitos do país, mas sem a devida contrapartida administrativa. É o que explica o fato de, em 2007, o Supremo ter recebido 119 mil processos e 113 mil deles terem sido distribuídos aos gabinetes. Em 2008, dos 100 mil processos que o Supremo recebeu, 67 mil foram enviados aos ministros.

Dez anos depois de sua implantação, no entanto, a repercussão geral mostra sinais de esgotamento. Uma das condicionantes do instituto é que, reconhecida a repercussão geral de um recurso, todos os demais que tratam da mesma matéria nas outras instâncias param à espera da solução do STF. A análise de repercussão da tese é feita no Plenário Virtual, onde o relator apregoa o voto e os demais ministros dizem se concordam ou não – o único que fundamenta seus votos é o ministro Marco Aurélio. Só que o sistema é invertido: para denegar a subida de um recurso ao STF são necessários oito votos. Portanto, todos os casos chegam lá com presunção de repercussão geral, em decorrência do princípio do amplo acesso ao Judiciário.

Em 2017, o sistema resultou no “atravancamento da Justiça do país”, como diz o ministro Luís Roberto Barroso. Desde 2007, o tribunal analisou a repercussão geral de 974 teses e a reconheceu em 661 – 68% dos casos. Mas não deu conta de julgar tudo a tempo: 359 dos recursos tiveram o mé-rito julgado e 302 ainda estavam pendentes no dia 23 de janeiro de 2018. Resultado: 1,4 milhão de processos sobrestados.

Com o tempo, a demanda voltou aos níveis pré-2007. Em 2016, o tribunal recebeu 90 mil processos e, em 2017, 103 mil. “A repercussão geral é uma inovação importante, que ainda não produziu impacto relevante”, analisa Barroso. A partir de 2015, depois de um processo de revisão interna de procedimentos promovido pela presidência de Ricardo Lewandowski, o tribunal vem julgando mais recursos do que admite a subida por meio da repercussão geral. Entre janeiro e setembro de 2017, a corte julgou 49 recursos com repercussão geral reconhecida, ante uma média de 35 por ano até 2016, conforme cálculos do ministro Barroso publicados no artigo Como Salvar o Sistema da Repercussão Geral: transparência, eficiência e realismo na escolha do que o Supremo Tribunal Federal vai julgar, que escreveu em parceria com o juiz Frederico Montedonio.

Para o ministro Gilmar Mendes, os números indicam que o tribunal tem julgado demais, ou “tem sido muito procurado”. Ao mesmo tempo em que chutou para cima a média de produtividade das repercussões gerais, o Supremo também aumentou em 64% o número de julgamentos de ações de controle concentrado de constitucionalidade entre 2016 e 2017. Em outras palavras, além de definir as teses mais importantes para o país, o tribunal também tem participado mais das discussões sobre quais leis se aplicam no país. Em última aná-lise, isso significa que o Judiciário, e em especial o Supremo, tem dito à sociedade brasileira como ela deve se organizar e a quais regras deve obedecer.

Os últimos anos mostram que isso costuma acabar de maneira conflituosa. Exemplo de 2017 foi a declaração de constitucionalidade do Funrural incidente sobre a receita bruta de produtores rurais empregadores. O julgamento contradisse dois precedentes firmados em 2010 e 2011 pela corte, que diziam exatamente o contrário. Portanto, um tributo que era inconstitucional se tornou exigível, o que também criou uma dívida fiscal e levou o governo a editar um programa de parcelamento de débitos.

Ou a declaração de inconstitucionalidade de uma lei cearense que autorizou e regulamentou a vaquejada, prática já centenária do Nordeste brasileiro, tão banalizada quanto profissionalizada, regulada e controlada, mas que o Supremo considerou cruel à dignidade dos animais. Semanas depois o Congresso fez andar proposta de emenda à Constituição que prevê a vaquejada como expressão de cultura popular. Dito de outro modo: uma decisão do Supremo constitucionalizou uma lei estadual.

Tudo isso aponta para o que pode ser uma crise de identidade: em 2017 se aprofundou o processo por meio do qual o STF, órgão composto de pessoas não eleitas, indicadas ao cargo pelo chefe do Executivo, tornou-se o centro da vida política do país. O ministro Luiz Edson Fachin acredita que, em dois anos e meio de Supremo, viu três tribunais: o da crise econômica, o da crise política e, agora, a corte penal.

Coincidência ou não, são os temas que mais movimentaram a opinião pública nos últimos anos. E que evidenciam uma crise que tem levado a divisões dentro do Plenário, como mostra a análise feita pelo Anuário da Justiça das 30 decisões mais importantes tomadas pela corte em 2017. Em 10 dos casos, a decisão foi tomada por maioria de seis votos, o mínimo necessário. Em apenas três houve unanimidade. Trocando em miúdos, um terço das decisões mais importantes do Supremo em 2017 foi tomada por uma maioria apertada, e em menos de 10% a tese foi definida de maneira tranquila.

Por isso, Barroso não fala sozinho quando propõe mudanças na maneira de trabalhar do tribunal. Especialmente no trato da repercussão geral. Fachin acredita que o tribunal precisa de formas de revisitar os temas que já tiveram a repercussão geral reconhecida para fazer uma “filtragem”. “Precisamos fazer uma releitura dessa década transcorrida e, quiçá, transformar nossa análise numa possibilidade normativa de retirada dos efeitos ou até mesmo de desafetação dos temas”, defende.

Ele também elogia a postura da ministra Cármen Lúcia, de dedicar a pauta da quarta-feira à repercussão geral. “O balanço dos 10 anos é positivo”, diz Fachin, “mas é hora de olhar para o passado para incluir cada vez mais os temas em pauta. É preciso avançar bem mais, principalmente em relação ao estoque”.

Gilmar Mendes propõe uma postura mais pragmática. “Talvez a gente pudesse ter uma prática de assumir que determinadas matérias são constitucionais, mas não têm repercussão geral naquele momento”, sugere. O “excesso de entusiasmo” com o mecanismo, segundo ele, criou problemas para as instâncias locais.

Quanto ao acervo, o ministro não parece muito animado. É que, para retirar a repercussão geral das teses já reconhecidas, seriam necessários outros mecanismos. Ele também identifica problemas no formato do Plenário Virtual, mas só vê como mexer nisso por meio de emenda constitucional. E a experiência da Emenda 45 mostrou que, em tempos democráticos, reformas profundas no Judiciário tramitam por mais de 10 anos.

A crise de 1975 resultou numa proposta de emenda à Constituição que o Congresso se recusou a julgar. O impasse foi resolvido com o famigerado Pacote de Abril, de 1977. Na realidade atual, de relações ruins entre os poderes, o cenário é mais desalentador ainda. “Precisamos fazer um mutirão, olhar para o nosso acervo e trabalhar com isso. Não podemos mais discutir em tese, em busca de soluções mágicas”, conclama Gilmar Mendes.

O ministro Dias Toffoli concorda. Também acredita que o foco deve ser o estoque de processos, mas não gosta muito da ideia de se mudar procedimentos. Para ele, o sistema é bom e funciona, mas é preciso que todos se conscientizem da necessidade de fazer a roda girar – logo ele, que há menos de cinco anos chamava o Plenário de “roda presa”. “A medida é julgar as repercussões”, diz Toffoli, quase desconcertado com a simplicidade da proposta.

No balanço de seus oito anos de Supremo, Toffoli contabiliza 74 casos de repercussão geral, dos quais 34 foram julgados e 12 estão com o voto pronto, esperando ser incluídos em pauta. Faltam 18, “mas não adianta muito eu deixá-los prontos se não tem espaço na pauta para os outros 12 que já estão liberados”, diz.

Dias Toffoli afirma que o STF vem tomando medidas para tentar resolver os entraves do sistema. Entre elas, destaca a decisão de que o sobrestamento não é consequência automática do reconhecimento da repercussão geral, mas depende de decisão do tribunal, o que depois foi transformado em lei com o Código de Processo Civil. E o aprofundamento do uso do Plenário Virtual, hoje usado para, além de avaliar a existência de repercussão, decidir agravos e embargos.

A julgar pelos números absolutos, Toffoli tem razão: o Supremo está mais dinâmico do que sempre foi. Em 2017, julgou 126,5 mil processos, alta de 13,7% em relação aos 117,4 mil julgados em 2016. A estatística também mostra que a proporção de decisões monocráticas vem aumentando à medida que a produção do colegiado vem diminuindo: em 2016, 12% das decisões do tribunal foram colegiadas; no ano seguinte, 10%. Em 2016 foram 13 mil decisões colegiadas, contra 12,9 mil registradas um ano depois. “Causa perplexidade”, diz o ministro Gilmar Mendes.

* Texto atualizado às 11h20 do dia 27/4/2018 para correção.