O redirecionamento da execução fiscal consiste, fundamentalmente, na inclusão do sócio/administrador da pessoa jurídica no polo passivo da ação, passando este a responder pessoalmente pelos débitos tributários imputados pela Fazenda ao obrigado originário, ou seja, o sujeito indicado na legislação como responsável pelo pagamento do tributo. É medida extrema, excepcional, somente autorizada quando verificada (i) a impossibilidade de satisfação da dívida pelo devedor principal e, ainda, (ii) a comprovação da prática, pelo sócio responsabilizado, de atos de gestão com excesso de poderes ou infração da lei, contrato social ou estatuto, nos termos do artigo 135 do Código Tributário Nacional.

Além dessas hipóteses, admite-se o redirecionamento quando houver a dissolução irregular da pessoa jurídica, como já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo (REsp 1.371.128/RS).

Nesses termos, a presunção de dissolução irregular deverá ser reconhecida quando constatado o fechamento da empresa no seu domicílio fiscal sem comunicação aos órgãos competentes, induzindo a responsabilização do sócio/administrador, que, por sua vez, terá o ônus de comprovar a licitude dos atos praticados, ou mesmo a regularidade da dissolução[1].

O redirecionamento ao sócio/administrador não importa no afastamento da responsabilidade da pessoa jurídica, nem seu desligamento do feito, justamente pela manutenção da condição de contribuinte como sujeito passivo da dívida tributária, pois a responsabilidade é solidária (REsp 1.455.490/PR).

Quando o inciso III do artigo 135 do CTN aponta a responsabilidade “dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”, deve-se entender que essa menção não é genérica a todo e qualquer sócio, mas precisamente àqueles investidos de efetivos poderes de administração da sociedade, desde que configurada a prática de atos com excesso de poder, infração da lei, estatutos e contrato social, como estabelece o caput do mencionado dispositivo.

Logo, pode-se afirmar que o sócio minoritário de reduzida participação societária não pode ser alvo de redirecionamento em execução fiscal movida em contra a pessoa jurídica, justamente pela ausência de poderes para praticar atos de gerência ou administração, que naturalmente competem ao sócio majoritário, aquele que gerencia o negócio, que detém o poder decisório.

Sendo certo que a responsabilização pessoal do sócio depende da prática de atos com excesso de poder, infração à lei, violação do contrato social ou do estatuto ou, ainda, dissolução irregular da pessoa jurídica, devemos considerar um elemento adicional, qual seja, a conduta dolosa do agente na gestão da sociedade. É imprescindível, para tanto, a caracterização da fraude, do abuso de direito, da confusão patrimonial, do desvio intencional da finalidade da pessoa jurídica, circunstâncias que autorizam o redirecionamento do executivo fiscal. Mesmo diante da absoluta incapacidade da pessoa jurídica saldar sua obrigação tributária[2], não se pode responsabilizar automaticamente o sócio que agiu em conformidade com o direito, dentro da legalidade, orientado pela boa-fé.

A interpretação conferida pelo juiz ao artigo 135 do CTN deve ser absolutamente criteriosa e restritiva, inspirada na excepcionalidade do redirecionamento, e não por simples presunção, valendo anotar que a corte superior já advertiu que a interpretação do mencionado dispositivo legal, notadamente seu inciso III, não pode ser gramatical/literal, o que, “segundo a boa doutrina especializada na hermenêutica, pode levar a resultados aberrantes, como é o caso em análise, insustentável por razões de ordem lógica, ética e jurídica”. (REsp 1.455.490/PR).

Não se deve perder de vista o comando do artigo 112 do CTN, ao disciplinar que a lei tributária deve ser interpretada da maneira mais favorável ao contribuinte quando houver dúvida quanto à capitulação legal do fato; à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão de seus efeitos; à autoria, imputabilidade ou punibilidade; ou à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação.

Considerando que o mero descumprimento do dever jurídico de pagar um determinado tributo não é reconhecido pela jurisprudência como uma infração à lei (como sugeriria uma leitura apressada do artigo 135 do CTN), sobressai fortalecida a conclusão de que o ato de gestão derivado de conduta ilícita, inspirada pelo dolo, é causa determinante para a responsabilidade tributária do sócio/administrador.

Uma vez adicionado o elemento dolo para efeito de aplicação do artigo 135 do CTN, passo a analisar um campo ainda instável na jurisprudência, concernente à identificação do sócio/administrador contra o qual caberá o redirecionamento em caso de dissolução irregular; ou seja, aquele que ocupava essa função na época do ato ilícito ou ao tempo do encerramento ilegal.

Essa questão se esclarece a partir da constatação da origem concreta e efetiva do ato reputado ilícito, orientado pelo intuito fraudulento. Primeiramente, devemos admitir que a rotatividade na gestão societária no mundo empresarial não é algo incomum, absolutamente. Empresas endividadas são constantemente adquiridas por novos grupos, novos sócios, novos gestores, que assumem o risco de tentar soerguer o negócio, muitas vezes para até revendê-lo e auferir lucro. Até aí, nada de ilegal. Logo, não pode haver assunção automática de responsabilidade tributária do novo sócio por ato ilícito praticado pelo anterior, excetuada a hipótese de ciência prévia. Assim não fosse, ninguém seria leviano de, em sã consciência, ingressar numa empresa endividada, colocando em risco seu patrimônio pessoal. Quero dizer, com isso, que a responsabilidade tributária por ato ilícito do sócio/administrador é absolutamente pessoal, como pessoal também é o ato praticado, motivo pelo qual a responsabilidade deve recair nos ombros do verdadeiro autor da ilegalidade, atentando-se para o momento exato da sua origem.

Há um aspecto que merece atenção especial, concernente a dissolução irregular da empresa quando constatado que o sócio anterior a repassou para outrem de forma artificial, ardilosa, visando ocultação da real titularidade e/ou blindagem patrimonial. Nesses casos, o terceiro, comumente denominado “sócio-laranja”, geralmente desconhece o negócio jurídico, tendo seu nome ilegalmente utilizado para benefício alheio, tornando-se sócio (inconsciente) de uma empresa. Essa situação enquadra-se juridicamente como dolo, vício de consentimento (artigo 145, Código Civil).

Assim, o vício de consentimento decorrente do dolo é anulável (artigo 171, II, CC), tendo como consequência o restabelecimento da situação jurídica anterior (artigo 182, CC). Noutros termos: confirmada a boa-fé do terceiro, vítima de um esquema ilícito, o negócio jurídico ilegal fica privado de qualquer efeito no mundo jurídico, retroagindo a data da celebração e restabelecido o status quo ante.

Entretanto, se o “sócio-laranja” empresta seu nome em ato de conluio com o sócio verdadeiro, mancomunados, estará caracterizado a simulação, causa de invalidação dos negócios jurídicos (artigo 167, parágrafo 1º, I, CC). Nessa circunstância, levando em consideração que “o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo” (artigo 169, CC) e “as nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz… quando as encontrar provadas” (artigo 168, p.único, CC), é certo que, em caso de transferência simulada de participação societária, a responsabilidade tributária atingirá também o sócio primitivo, ainda que haja dissolução irregular anos depois.

Assim, no tocante ao redirecionamento da execução fiscal ao sócio/administrador, restando evidenciada a fraude por meio de vício de consentimento(dolo) ou simulação, a responsabilidade tributária alcançará o mentor do ilícito, por infração da lei (artigo 135, CTN), sendo pouco relevante aferir quem ocupava a gerência da empresa no momento da dissolução irregular.

Havendo indicação do nome do sócio/administrador na Certidão da Dívida Ativa como corresponsável tributário, a jurisprudência do STJ considera o redirecionamento legítimo em razão da presunção de legitimidade do título (RESP AgRg no AREsp 708.225/DF).

Todavia, conforme pertinente advertência doutrinária[3], “a inclusão do nome do responsável tributário na CDA não pode ser um ato arbitrário da autoridade fazendária. Ao contrário, para que a Fazenda possa validamente inscrever o nome do responsável no título executivo, cumpre-lhe, antes, lançar o tributo também contra ele, apontando, desde logo, os fatos que ensejam a responsabilidade. Isso porque a ausência dos fundamentos impediria o efetivo exercício do contraditório e do devido processo legal administrativo pelo responsável, havendo, na verdade, ato arbitrário, pois desprovido de motivação. (…) Na medida em ao devedor principal (pessoa jurídica) são asseguradas as garantias do contraditório e do devido processo legal administrativo no momento de constituição do crédito tributário, com mais razão ainda deve-se garantir tais direitos ao responsável, cuja posição depende da comprovação da ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN, não decorrendo diretamente da lei que instituiu o tributo. Ademais, a inclusão do nome do devedor e de eventuais responsáveis na CDA é ato administrativo vinculado, que pressupõe o exame da legalidade do lançamento tributário”.

O Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica (IRDR), incorporado ao ordenamento pelo novo Código de Processo Civil (artigos 133/137), terá alta relevância para fortalecimento do contraditório em nosso sistema, especialmente no Direito Tributário em casos de responsabilização do sócio. Após a instauração da execução fiscal, aquele que tiver seu nome incluído na CDA poderá requerer a instauração do incidente, devendo demonstrar a inobservância do contraditório e ampla defesa no processo administrativo tributário. Poderá, ainda, manejar exceção de pré-executividade ou embargos à execução, conforme as particularidades do caso.

Por outro lado, ausente a indicação do nome do responsável tributário na CDA, o redirecionamento deverá obrigatoriamente implicar na instauração do incidente, oportunizando o contraditório antes da invasão na esfera patrimonial do terceiro, com suspensão do processo (artigo 134, parágrafo 3º, novo CPC).

A inovação processual não colide com o atual entendimento do STJ sobre o tema, no sentido de que “a indicação, na Certidão de Dívida Ativa, do nome do responsável ou do co-responsável (Lei 6.830/80, art. 2º, § 5º, I; CTN, art. 202, I), confere ao indicado a condição de legitimado passivo para a relação processual executiva (CPC, art. 568, I), mas não confirma, a não ser por presunção relativa (CTN, art. 204), a existência da responsabilidade tributária, matéria que, se for o caso, será decidida pelas vias cognitivas próprias, especialmente a dos embargos à execução. É diferente a situação quando o nome do responsável tributário não figura na certidão de dívida ativa. Nesses casos, embora configurada a legitimidade passiva (CPC, art. 568, V), caberá à Fazenda exeqüente, ao promover a ação ou ao requerer o seu redirecionamento, indicar a causa do pedido, que há de ser uma das situações, previstas no direito material, como configuradoras da responsabilidade subsidiária” (REsp 900.371/SP).

Como anota a própria decisão, a responsabilidade tributária em caso de indicação do nome do sócio/administrador na CDA gera presunção relativa, podendo ser ilidida nas vias processuais próprias, o que, pelo texto da nova lei processual civil, abrange também o incidente de desconsideração da personalidade jurídica. Assim, caberá ao responsabilizado o ônus de provar a não caracterização de quaisquer das circunstâncias previstas no artigo 135 do CTN.

Antes da vigência do novo CPC, havia justa crítica da comunidade jurídica ao procedimento praticado, pois o terceiro era surpreendido com o inesperado ingresso na lide, seguido de invasão patrimonial sem contraditório prévio. Essa anomalia encontra-se agora bem solucionada pela nova lei processual, harmonizando o sistema com as garantias constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Não se perca de vista que um dos pilares do novo CPC é a consagração do princípio da razoável duração do processo, o que gerou, inclusive, a redução do número de recursos. É fundamental, dentro dessa concepção, que se reforce o objetivo de aproveitamento máximo dos atos processuais no sistema como um todo, repelindo-se medidas inúteis e procrastinatórias.

O redirecionamento da execução fiscal para o sócio/administrador, como cediço, deve observar o prazo prescricional de cinco anos, contados da comprovação da prática do ato ilícito. O tema, contudo, não é pacífico na doutrina e jurisprudência, mas a inclinação dos tribunais é, em maior medida, favorável a citação da pessoa jurídica como marco temporal.

É preciso reconhecer, com respaldo no princípio da actio nata, que o prazo prescricional somente começa a fluir após a ciência inequívoca, pelo titular, da violação ao seu direito (artigo 189, Código Civil).

Nessa condição, o início do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal em face do sócio/administrador depende, fundamentalmente, da constatação da prática da conduta ilícita; da lesão ao direito. É nesse momento que surge a pretensão, ou seja, o interesse de agir da Fazenda de buscar o crédito em face de outro responsável tributário. Antes disso, inexiste direito de ação contra o terceiro. Saliento que a citação da pessoa jurídica gera a interrupção da prescrição também em relação aos sócios/administradores, motivo pelo qual deve ser admitido o redirecionamento mesmo após o transcurso do lapso temporal de cinco anos contados da citação da empresa, mas desde que não configurada inércia processual da Fazenda nesse período, que enseja o reconhecimento da prescrição intercorrente.