A utilização de programas de compliance[1] concorrencial, iniciados nos Estados Unidos da América há mais de 70 anos, vem-se universalizando nas últimas décadas, mormente em razão da imposição de pesadas multas e penas de privação de liberdade, fixadas em casos de cartel. Inobstante a legislação antitruste brasileira possuir mais de 50 anos, a efetividade de sua aplicação iniciou-se no final do passado século; sendo o real combate a cartéis ainda mais recente. Isso explica certo retardamento na disseminação do interesse por programas de complianceconcorrencial no Brasil.

A Portaria 14/2004, da Secretaria de Desenvolvimento Econômico (SDE),  foi o primeiro documento jurídico brasileiro a tratar do assunto,  estabelecendo o Programa de Prevenção de Infrações à Ordem Econômica (PPD). Contudo um dos méritos da Lei 12.529/2011 foi ter, realmente, possibilitado e incentivado a utilização dos programas em comento.

A preocupação do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) com o tema foi demonstrado também por sua inclusão no Plano Estratégico de 2013/2016 e no Plano Plurianual (2012/2015) do órgão; assim como pelo incentivo ao fornecimento de subsídios que coadjuvassem a formulação oficial de um guia para programas de compliance. Uma das colaborações enviadas ao Cade, no segundo semestre de 2015, foi o estudo patrocinado e discutido pelo Centro de Estudos de Direito Econômico e Social (Cedes), de autoria do professor Mario Shapiro.

A recente publicação do Guia do Cade ensejou sua indicação como candidato ao prêmio Antitrust Writing Awards 2016, na categoria Best Soft Law, juntamente com guias elaborados por autoridades do Canadá, Hong Kong, África do Sul e Reino Unido.

Trata-se o guia de documento abrangente, orientativo não vinculante, didático-prático, de simples intelecção e apto a generalizar o tema entre as empresas médias e pequenas e respectivos diretores; além do público geral. Tal é positivo, pois as grandes empresas, dotadas de farta assessoria, não só já conhecem a problemática, como já se servem de programas de compliance. Contudo, mesmo as grandes empresas terão no guia, importantes subsídios. A estruturação do guia vai, dedutivamente, do geral (compliance) para o particular (compliance concorrencial) e depois de examinar o ponto fulcral (as nuances dessa espécie de compliance), conclui voltando à generalidade, incluindo áreas afins. Na parte introdutória explicita os papeis preventivos, repressivos e educativos do Cade, antes de urgir o cumprimento das leis concorrenciais, focalizar diretamente nas práticas e descrever os incentivos inerentes. O objetivo do guia é orientar para a “criação de um programa interno de empresas que seja efetivo em evitar práticas que possam vir a ser entendidas como infrações colusivas ou unilaterais.” Com isso, penalidades podem ser evitadas, embora o benefício maior, para as empresas e  para a sociedade, seja a criação de ambiente concorrencial saudável e a manutenção de mercados competitivos.

A definição oferecida para compliance é linear e de fácil compreensão:  “conjunto de medidas internas, adotadas por um determinado agente econômico, que permite a esse agente prevenir ou minimizar os riscos de violação às leis decorrentes de sua atividade — ou detectá-las mais rapidamente, caso se concretizem”.

Dentre os aspectos positivos para as empresas, pode-se citar a prevenção de riscos de violação de leis e suas consequências, como, exemplificativamente, multas, impedimento de contratar com instituições públicas, participar de licitações, cisão de sociedades, venda de ativos e cessação parcial de atividades.

É da natureza dos programas de compliance, proporcionar: 1. a identificação mais célere de infrações que possibilite: a assinatura de acordos com autoridades e que propicie grande diminuição de penas e/ou imunidade criminal; 2. a percepção precoce de sinais de problemas concorrenciais em outras empresas e a consequente revisão do relacionamento com elas, de modo a afastar riscos de contaminação; 3. ações afirmativas, que redundem em prol da reputação da empresa; 4. conscientização dos funcionários e mais certeza de que não estão violando leis; e 4. redução de custo e contingências com investigações, indenizações, multas etc.

O compliance concorrencial, por seu turno, busca diminuir o risco de acontecer violações à legislação concorrencial; bem como descobrir rapidamente eventual prática antitruste, que não tenha sido possível evitar.

As principais preocupações com os programas em exame, é serem eles “de fachada” (sham programs), superficiais e ineficazes. Daí o afã em orientar sua estruturação. Para que um programa de compliance seja “robusto”, deve preencher os seguintes pressupostos: comprometimento da empresa, envolvimento da alta direção, recursos adequados, além de autonomia e independência.

A feitura de um programa deve ser precedida de verificação de riscos a que estejam expostos a empresa em particular, devendo haver prioridade para áreas e temas em que o risco seja mais avantajado. A mitigação desses riscos será feita pelo/a: treinamento e comunicações internas; monitoramento do programa; conformação de canal de reclamações e denúncias; tratamento adequado e ágil de todas as denúncias recebidas;  e respostas às denúncias feitas.

A atualidade do Guia fica patente por ter examinado como deve comportar-se o compliance com relação às diferentes figuras, que por serem recorrentes e importantes merecem atenção especial, como cartéis; cartéis em licitação; associação e stardards setting organizations (SSos) [2]; condutas unilaterais; contratos associativos e joint ventures; além de fusões e aquisições.

Estudou igualmente, sucinta e percucientemente, o repercussão do compliance em figuras atualmente de grande utilização entre nós: programas de leniência, termos de compromisso de cessação, consultas e dosimetria da pena.  Os programas de leniência (artigo 86 da Lei 12.529/2011), espécie de delação premiada[3], originários da Common Law, foram recepcionados pelo direito brasileiro e se tornaram de conhecimento vulgar, por força de sua crescente utilização e da ressonância na mídia.  O compromisso espontâneo do interessado, de cessar conduta investigada, fruto de solução alcançada, bilateralmente, pelo próprio interessado e pelos órgãos concorrenciais é regulado pelo artigo 48 da Lei 12.529/2011. A consulta é o requerimento feito pelo interessado ao Tribunal (da concorrência), acompanhado de documentação pertinente, para a obtenção de manifestação acerca de condutas em andamento ou sobre a legalidade de atos e ajustes na área concorrencial. Afortunadamente, ela ressuscitou a consulta, ao menos no que tange às condutas em curso, no direito concorrencial brasileiro (Lei 12.529/2011, artigo 9º §§ 4º e 5º), possibilitando mais certeza e diminuição do ciclo de “erro e acerto”. E, finalmente, a dosimetria das penas, objeto do artigo 45 da Lei 12.529/2011, uma das questões mais tratadas e mais polêmicas da matéria antitruste.

Em razão de o compliance concorrencial não existir no vácuo, o encerramento do Guia é dedicado à análise de suas diferenças relativamente a outros tipos de compliance e à multiplicidade das áreas que pode apresentar.

Em resumo, dentre os méritos do guia de compliance do Cade figuram não somente a forma aberta à sociedade (com solicitações de colaboração e consultas, com que foi elaborado), as profundas discussões havidas no seio do órgão; bem como a clareza de sua formulação e a atualidade de seu conteúdo. Por isso, esse guia merece ademais do nihil obstat (nada a obstar) dos estudiosos e da sociedade, os aplausos e votos de colaboração para que sua missão catequética seja amplamente frutuosa.