Recentemente, o Ministério da Fazenda brasileiro divulgou nota à imprensa informando que Brasil e Estados Unidos (EUA) assinaram um intergovernamental agreement (IGA) autorizando a troca automática de informações tributárias entre os dois governos. Não obstante a divulgação da notícia, o acordo ainda não foi oficialmente publicado e, portanto, ainda não se encontra vigente e eficaz para fins do ordenamento jurídico brasileiro. A assinatura do IGA regulamentando o intercâmbio automático de informações de contribuintes brasileiros envolve o exame mais atento de questões constitucionais pendentes de pronunciamento pelo Supremo Tribunal Federal, especialmente sobre o sigilo de informações fiscais e a constitucionalidade da Lei Complementar 105/2001[1].

Relembra-se que os governos de Brasil e EUA celebraram em 2007 um acordo internacional para a troca de informações em matéria tributária e o instrumento somente foi ratificado pelo Congresso brasileiro em 2013, por meio do Decreto 8.003/2013. Conquanto o acordo preveja o intercâmbio de informações tributárias entre os dois países, não há previsão para o método de intercâmbio automático de informações, o que faz com que o referido acordo não seja instrumento hábil para a adoção da política americana do Foreign Account Tax Compliance Act (FATCA) pelas instituições brasileiras.

Para tanto, seria necessária a concretização de um IGA para que as instituições financeiras e não-financeiras brasileiras pudessem adimplir à troca automática de informações. Esses acordos, não obrigatórios, foram concebidos como um meio de superar eventuais conflitos entre as legislações domésticas de cada país e aquelas suscitadas pela legislação do FATCA, bem como para padronizar sua implementação e reduzir os custos de compliance[2].

Não obstante a noticiada celebração do IGA, ao adotar severas medidas sancionatórias às instituições financeiras, o FATCA já criava um poderoso incentivo para que essas instituições brasileiras, independentemente da existência de acordos governamentais, disponibilizassem as informações sobre seus correntistas e investidores classificados como US persons, sob pena de significativos impactos financeiros e imposição de barreiras comerciais. Nesse sentido, o Internal Revenue Service (IRS) divulgou recentemente que 2.259 instituições brasileiras já aderiram ao FATCA[3].

Ocorre que, no Brasil, a partir de 2001, duas leis complementares foram promulgadas e impactaram diretamente no debate sobre o sigilo bancário e que têm reflexos nas políticas de intercâmbio de informações tributárias.

A Lei Complementar 104/2001 (LC 104/01) alterou algumas disposições do Código Tributário Nacional (CTN), incluindo hipóteses para flexibilização do sigilo fiscal acrescentadas ao artigo 198 e também o parágrafo único do artigo 199 do CTN, que autoriza o intercâmbio internacional de informações tributárias. Já a Lei Complementar 105/2001 (LC 105/01) disciplinou o sigilo e a proteção das operações realizadas por instituições financeiras, as quais não se limitam aos bancos e às demais instituições financeiras, pois, para efeitos dessa lei, também são abrangidas outras entidades. A referida lei autorizou a requisição, o acesso e o uso pela RFB de informações dos contribuintes brasileiros referentes a operações e serviços realizados pelas instituições financeiras e pessoas jurídicas a elas equiparadas.

Embora estejam previstas as condições e a responsabilização dos agentes fiscais e da administração tributária que as infrinjam, foram ajuizadas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs)[4] perante o STF, desafiando o conteúdo das referidas legislações. Por ora, não há decisão do STF sobre as ADIs, de forma que os dispositivos, objeto de disputa, encontram-se em plena vigência. Além disso, o fornecimento de informações sobre movimentação bancária de contribuintes pelas instituições financeiras diretamente ao fisco encontra-se com repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário 601.314.

O STJ tem admitido a quebra do sigilo pela administração desde que comprovada a prévia abertura de procedimento administrativo e seja a medida razoável e proporcional. Por outro lado, o STF, em sua decisão mais recente sobre a matéria, manifestou-se no sentido de que é necessária uma ordem judicial autorizando a divulgação desses registros por parte das instituições financeiras à RFB[5].

Outro precedente importante na jurisprudência do STF e que pode refletir na aplicação do FATCA e de outros instrumentos que preveem o intercâmbio de informações automática é o que diz respeito à remessa de informações genéricas de contribuintes. Ele foi pronunciado nos autos do Inquérito 2245-AgR, no qual a corte entendeu ilegal a quebra de sigilo bancário baseada em listagem genérica, contendo nomes de pessoas não relacionadas diretamente à investigação[6].

Essas decisões indicam que qualquer tratado, acordo de cooperação ou adoção de políticas tributárias como o FATCA, que venha a permitir a troca direta de informações bancárias dos contribuintes com a RFB pode ter sua constitucionalidade contestada perante o STF.

As questões submetidas ao STF têm, assim, uma significativa dimensão transnacional, pois apresentam efeitos diretos em item que está na agenda de países como os integrantes do G20: a transparência e o intercâmbio de informações como meio para o combate à evasão fiscal.

Importante destacar que políticas tributárias como o FATCA e outras semelhantes em desenvolvimento[7] baseiam-se no acesso direto das autoridades fazendárias às informações bancárias dos contribuintes. Contudo, no Brasil, a flexibilização do sigilo bancário, ainda incerta, exigirá novos deveres à atividade fiscalizatória da administração tributária, uma vez que o aumento do acesso às informações dos contribuintes deve se refletir também no aumento da responsabilidade e da diligência da atividade investigativa não só no âmbito interno, mas igualmente no plano da cooperação internacional para intercâmbio de informações. Será necessário criar mecanismos legais que prevejam a participação e a defesa ativas dos contribuintes afetados, como formas de controlar o uso dessas informações por autoridades estrangeiras.

A condução do intercâmbio de informações por parte da administração tributária brasileira, portanto, não pode ser improvisada e intuitiva. Há espaço e necessidade de que o Brasil discipline a cooperação legal internacional, administrativa e judicial, de modo a legitimar a atividade administração tributária, assegurar os direitos e garantias individuais dos administrados e facilitar o controle dos atos da administração pública.