Especialistas em Direito Tributário consideram inconstitucional uma recente estratégia adotada pela Secretaria da Fazenda de São Paulo para garantir que contribuintes do ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) paguem seus débitos. Desde dezembro de 2013, empresas com dívidas fiscais acima de 5 mil unidades fiscais de São Paulo (cerca de R$ 100 mil) só podem continuar suas operações se apresentarem garantia de que pagarão débitos futuros, com a apresentação de fiança bancária, seguro de obrigações contratuais ou depósito administrativo.

Conforme a Portaria CAT 122/2013, a empresa que não apresentar um desses requisitos ficará impedida de conseguir a concessão, a alteração ou a renovação da inscrição no cadastro de contribuintes, podendo até ter sua inscrição estadual cassada. A exigência de garantia compete ao delegado regional tributário responsável pela área territorial onde fica o contribuinte, o estabelecimento principal ou o matriz. O governo estadual define a medida como “um instrumento efetivo para coibir a inadimplência, a concorrência desleal e possíveis fraudes”, pois a arrecadação permitirá que mais recursos entrem no Tesouro estadual.

Ao menos uma empresa, porém, já conseguiu impedir a aplicação da nova regra. O advogado Odair Moraes Júnior, do escritório Moraes Júnior Advogados Associados, apresentou Mandado de Segurança preventivo após a Italspeed Automotive ter sido notificada. Uma liminar assinada pela juíza Maricy Maraldi, da 9ª Vara de Fazenda Pública de São Paulo, suspendeu a obrigação de que a empresa cumpra a exigência. Segundo a decisão, o Supremo Tribunal Federal já considerou inconstitucional o uso de meios indiretos para a cobrança de tributos, como dizem as Súmulas 70, 323 e 547.

A juíza avaliou que a portaria pode impedir que a empresa autora desempenhe livremente suas atividades comerciais, o que consistiria em “clara afronta” ao artigo 170 da Constituição Federal, que assegura a todos “o livre exercício de qualquer atividade econômica, independentemente de autorização de órgãos públicos”. Especialistas ouvidos pela revista Consultor Jurídico têm o mesmo entendimento.

O advogado Augusto Fauvel de Moraes, sócio do escritório Fauvel de Moraes Sociedade de Advogados, diz que o Estado já tem meios legais para exigir o pagamento de dívidas, como a inscrição de empresas em Dívida Ativa e a execução fiscal. “É inadmissível impedir o livre exercício do trabalho. Se a empresa não puder emitir nota fiscal porque tem débito, como vai faturar para pagá-lo?”, questiona o advogado. Ele já foi procurado por um cliente que está nessa situação.

Para Maucir Fregonesi Junior, sócio do Siqueira Castro Advogados, somente em situações extremas o Fisco poderia impedir a atividade econômica. “Não é difícil empresa ter débito. Medidas como essa deveriam ser usadas apenas quando a empresa está nitidamente sendo usada para fins diferentes de seu objeto social, por exemplo.”

Medidas semelhantes
Ambos os advogados apontam que a Prefeitura de São Paulo já foi questionada por bloquear a emissão de nota fiscal eletrônica de contribuintes (NF-e) em função de débitos de ISS, como previsto na Instrução Normativa 19 da Secretaria Municipal de Finanças. No dia 25 de maio, o STF considerou inconstitucional o artigo de uma lei do Rio Grande do Sul que exigia garantias de contribuintes inadimplentes para a impressão de notas fiscais. A exigência foi criada no Regulamento de ICMS do Estado (Lei 8.820/1989).

* Texto atualizado às 16h35 do dia 10/6/2014 para acréscimo de informações.