A entrada em vigor da Lei 12.846/13, que dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, colocou o Brasil em posição mais confortável diante da comunidade internacional na luta contra a corrupção.

O Brasil vinha sendo estimulado por organismos internacionais a aprimorar os mecanismos de controle e sua legislação, de modo a contribuir mais ativamente com a luta contra a corrupção, mal que enfraquece a livre concorrência e cria um ambiente negocial desfavorável às empresas sérias e que se disponham a “jogar conforme as regras”.

Desde a criação do U.S. FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), em 1977, muito se caminhou na direção de um mercado competitivo, livre da prática de atos ilícitos. Em Dezembro de 1997 o Brasil tornou-se signatário da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais da OCDE, assumindo obrigações relacionadas ao tema e obrigando-se a punir empresas que utilizassem a corrupção como ferramenta do negócio.

Inevitável para tanto a criação de uma legislação mais moderna, que previsse punições mais efetivas e uma participação mais direta das empresas no combate a atos ilícitos praticados contra a administração pública, já que somente com a colaboração destas é que se poderia falar em um cenário de redução dos danos gerados pela prática ilegal.

O que diferencia, entretanto, a iniciativa brasileira de outras semelhantes, é a falta de interação entre a política punitiva adotada e as demais orientações da política macro econômica. Em outras palavras, não existe na lei recentemente aprovada uma explícita preocupação com as formas de adequação das empresas ao novo cenário. Elas foram promovidas à categoria de “agentes auxiliares do Estado”, sem que se previsse os impactos de tal condição na saúde financeira das empresas.

Utilizando como forma de comparação, o Ministério da Justiça do Reino Unido editou, posteriormente à promulgação de sua lei anticorrupção (Bribery Act), guia explicativo sobre procedimentos que podem ser adotados pelas empresas para que possam se defender em caso de futura investigação.

Tal manual contempla a preocupação do governo daquele país com a adequação das empresas, especialmente as de pequeno e médio porte, aos programas preventivos e, mais ainda, estabelece isenções e condições especiais para aqueles que demonstrem ter empreendido esforços em criar internamente uma cultura empresarial avessa à atos de corrupção.

No mesmo sentido, o Departamento de Justiça dos Estados Unidos, em conjunto com a Securities and Exchange Comission (SEC) lançou manual sobre o FCPA com exemplos de medidas que deveriam ser tomadas pelas empresas. Tais medidas teriam, inclusive, o condão de isentá-las de responsabilidade em futura investigação.

Preocupação semelhante não aparece na legislação brasileira. Apesar de prever duras sanções administrativas e civis (multa chegando a 20% do faturamento bruto, suspensão ou interdição parcial de suas atividades, dissolução compulsória da pessoa jurídica, dentre outras), a Lei é econômica ao estabelecer as situações em que a atuação preventiva da empresa possa servir como elemento capaz de isentá-la das punições.

De fato, “a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denuncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e conduta no âmbito da pessoa jurídica” (artigo 7º, VIII) e eventual acordo de leniência celebrado com a autoridade administrativa (artigo16 e ss.) têm o condão de proporcinar reprimendas mais brandas, sem, contudo, isentar a empresa do pagamento das altas multas previstas, ou das sanções judiciais.

O que parece evidente é que a nova legislação perdeu uma excelente oportunidade de instituir mecanismos eficientes para a criação de uma cultura empresarial avessa à corrupção, tendo se limitado a estabelecer procedimentos e punições.

Aparentemente nosso legislador não visou uma mudança de conduta e de consciência empresarial. Como de praxe em legislações aprovadas em clima de emergência, são os cidadãos que deverão buscar formas de adaptação, em um clima de insegurança e de regras ainda muito pouco claras.

Mas, ainda restam esperanças. Muito se têm ouvido dentro das empresas sobre a expectativa do decreto regulamentador da nova lei. De fato, os parâmetros de avaliação dos procedimentos de ética e governança instituídos pelas empresas serão definidos em decreto sob condução da AGU.

O Estado de São Paulo já regulamentou a Lei (Decreto 60.106) e nada falou sobre os impactos dos programas de compliance para a redução das punições, tendo limitado-se a ratificar a aplicação do que vier a ser instituído no decreto federal aos procedimentos estaduais.

A CGU tem afirmado, por meio de seu ministro-chefe, que não há data definida para a publicação do texto regulamentador,não existindo menção à uma saudável e preliminar discussão com a sociedade e gerando insegurança sobre o papel a ser desempenhado pela empresa.

Diante de tal contexto, somente nos resta torcer para que os órgãos federais não se acovardem em enfrentar as regras sobre quais tipos de programas de compliance e modelos de governança corporativa devem ser levados em conta em caso de eventual investigação. Neste caso, poderemos então acreditar que não se trata de uma lei apenas “para inglês ver”.

Fonte: Revista Consultor Jurídico, 12 de maio de 2014