Dias atrás, no ConJur, repercutiu a notícia na qual a “Blindagem de empresa em recuperação vale para sócios”. Além da importância e atualidade de seu tema, a notícia também ganhou destaque por ter veiculado decisão proveniente do Tribunal de Justiça de São Paulo, que é o tribunal que mais tem produzido decisões a respeito da aplicabilidade da Lei 11.101/2005, e de ter sido da lavra do desembargador Carlos Henrique Abrão, jurista de importância ímpar no ambiente do Direito Falimentar.

Em síntese, conforme a decisão citada, o prazo de 180 dias de suspensão das ações concedido à sociedade empresária que teve seu pedido de recuperação judicial processado, se estenderia também aos sócios da sociedade.

Entendo que, de plano, há, no mínimo, duas graves violações ao sistema processual civil.

O Relator não colaciona um julgado sequer que seja favorável à sua tese. Ao contrário, diz expressamente que a instituição financeira agravante menciona julgados do Superior Tribunal de Justiça que lhe são favoráveis. No entanto, mesmo assim, julga monocraticamente o agravo quando, em verdade, a jurisprudência é dominante em sentido oposto ao sustentado.

Segundo com o artigo 557, parágrafo 1º-A, do CPC, só se permite acolhimento monocrático de recurso se a decisão recorrida estiver em “confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior”.

No caso, foi dado provimento monocrático a um dos capítulos do agravo de instrumento e, quanto aos demais, o Relator julgou-os improcedentes. Quanto ao trecho rejeitado, deveria ele ter aplicado a regra do caput, do artigo 557, também do CPC[1].

Fazendo isso, o julgado contrariou a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que inadmite acolhimento monocrático de agravo de instrumento sem que a parte contrária seja ouvida.

Além desses vícios, o que também chama a atenção é o mérito da monocrática em tela.

De acordo com a decisão, “o prazo de recuperação desinfluente e desimportante para deflagrar a execução singular ressoa no próprio sacrifício de toda coletividade dos credores, sob pena de se instaurar imediato estado falimentar.” Ou seja, não seria possível o prosseguimento de execução individual contra os sócios, pois, instaurada a falência, o credor que prosseguiu com as execuções levaria vantagem indevida diante dos demais credores.

Conforme a notícia, segundo o relator “se o banco cobrar por fora, ele já estaria recebendo na frente dos demais credores, principalmente os trabalhistas. Não há motivo para o banco receber sozinho e os demais ficarem na fila durante cinco ou dez anos. Seria um benefício incomum para ele”.

No entanto, o julgado se esquece de que, em regra, a falência da sociedade não implica na falência dos sócios de responsabilidade limitada. É a redação clara e expressa do artigo 82, da Lei 11.101/2005[2]. A responsabilidade do sócio limitadamente responsável deve ser objeto de pedido específico, não sendo consequência automática da decretação da quebra da sociedade.

Portanto, por mais que a sociedade tenha quebrado, não necessariamente, os sócios limitadamente responsáveis terão seus bens tocados pela falência. A propósito, a regra é a de que os bens particulares dos sócios não serão alcançados pelo juízo universal. Sendo assim, não há que se falar que o prosseguimento das demandas executivas contra os sócios solidários das cédulas bancárias porventura poderia resultar em violação à par conditio creditorum.

Não é de hoje que se tem reclamado por uma jurisprudência que leve o Direito a sério para então ela própria, a jurisprudência, seja levada a sério. O professor José Miguel Garcia Medina tem falado em jurisprudência íntegra, em sua coluna Processo Novo.

A  orientação na qual o sobrestamento das ações previsto no artigo 6º parágrafo 4º, da Lei 11.101/2005[3] não é extensível aos sócios limitadamente responsáveis encontra-se consolidada por um período relativamente considerável e deveria, no mínimo, ter sido expressamente rechaçada pela decisão ora comentada. Todavia, a mesma foi atropelada como se ela nem sequer existisse. E pior, monocraticamente. Ao arrepio dos já citados dispositivos do Código de Processo Civil.

Talvez a monocrática confunda o conteúdo da Lei 11.101/2005, e o regime jurídico instituído por meio dela, e aquele que ela entenda que deveria ter sido criado. Aliás, aqui mesmo no ConJur, já havia noticiado esse fenômeno, no qual magistrados aplicam a lei não de acordo com seu conteúdo, mas segundo aquilo que eles gostariam que fosse o conteúdo da legislação.

Não se sustenta mais a identificação do Direito com o texto do direito positivo. O Direito, portanto, não é somente o texto posto. Prova disso é que muitas vezes o Direito sofre alterações sem que o texto do direito positivo seja alterado. Veja, v.g., o fenômeno da mutação constitucional.

Porém, se Direito e texto do direito não são expressões sinônimas, também parece claro que o Direito não deve ser aquilo que o texto não o é. Em outras palavras, o Direito não é simplesmente fruto da imaginação fértil de seu intérprete. Por mais que ele não seja equiparado ao seu texto, é óbvio que com ele guarda relação. Para a identificação da norma jurídica a ser aplicada ao caso concreto, o texto do direito positivo é tanto o ponto de partida como, sob certa perspectiva, o ponto de chegada.

No mínimo, a inaplicação do artigo 6º, parágrafo 4º, da Lei 11.101/2005, exigiria a devida fundamentação. Mesmo assim, parece-me absolutamente questionável que esse dispositivo deixe de ser aplicado sob o pretexto de que o mesmo (que está originalmente previsto na lei em questão) violaria a finalidade da própria Lei 11.101/2005. Contudo, pelo menos, nesse caso, a monocrática teria sido fundamentada.

Há uma brutal diferença entre o comando da norma — tomado a partir do texto, contexto, finalidade etc. — e o comando que o julgador gostaria que a norma tivesse. O Judiciário cria o Direito, não há dúvida, no entanto há limites para isso e um deles é o texto do direito positivo que, no caso, é absolutamente claro.

Causa, meio, fim e efeito, são temas relativamente novos, tanto na dogmática quanto na jurisprudência. O indefinido espírito da lei tem servido para justificar dos mais variados e contraditórios entendimentos jurisprudenciais.

A propósito, por meio dele (espírito da lei) nem sequer as regras processuais mais básicas e elementares têm sido respeitadas. A imaginação de alguns julgadores e o total distanciamento ao texto do direito positivo tem servido apenas para criar um cenário de ainda mais insegurança.