A possibilidade de as pessoas jurídicas serem punidas, no âmbito civil e administrativo, pelos atos de corrupção dos funcionários é o principal ponto de discussão da Lei 12.846, a Lei Anticorrupção, que entrou em vigor no dia 29 de janeiro. Quem afirma é o sócio responsável pela área de compliance e integridade corporativa do Machado, Meyer, Sendacz e Opice Advogados, Leonardo Ruiz Machado.
Os atos de corrupção são caracterizados pela norma como prometer, oferecer ou dar vantagem indevida a agente público e fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente. A multa pode chegar a 20% do faturamento bruto da companhia ou até R$ 60 milhões. Em caso de reincidência, a empresa pode ser extinta.
Em entrevista à revista eletrônica ConJur, durante conferênca organizada pela consultoria KPMG sobre a nova lei, Machado afirmou que a punição da empresa vai ocorrer independentemente dos processos civis e criminais que tramitarem na Justiça para responsabilizar o empregado. Segundo o advogado, com a lei, a fiscalização não será apenas papel da esfera pública, já que traz a oportunidade da própria empresa fazer o controle. Daí a importância de ter canais de comunicação para reportar alguma situação de fraude ou para tirar dúvida antes do problema ocorrer — a chamada hotline.
Porém, a euforia em torno da responsabilidade da pessoa jurídica esbarra na dúvida de como as empresas devem se portar em relação à prevenção para serem beneficiadas quando forem punidas, ou seja, o que devem fazer na área de compliance. Esse ponto está no inciso VIII do artigo 7ª da lei, que depende ainda de regulamentação. O artigo diz: “Serão levados em consideração na aplicação das sanções: a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica”. As companhias aguardam agora um decreto que deve limitar esse inciso. A nova norma está em discussão em todos os níveis, incluindo pela Controladoria-Geral da União (CGU).
Segundo Machado, já é certo que, na área administrativa, os atos praticados contra a Administração Pública estrangeira ou atos contra o Poder Executivo Federal serão fiscalizados pela CGU. “Passou disso, começa a ter a possibilidade de interpretar quem é a autoridade máxima para iniciar a investigação, tomar decisão se houve o ato lesivo e aplicar a sanção”, afirmou.
Para ele, a inexistência de um único órgão administrativo responsável pela aplicação da norma pode gerar uma forte insegurança jurídica, que é uma das grandes causas da judicialização do processo administrativo. De toda forma, ele garante: “A lei vai pegar!”.
Leia a entrevista:
ConJur — O grande ponto de discussão do processo legislativo foi a responsabilidade objetiva? A possibilidade de as empresas serem responsabilizadas pela fraude de um funcionário dividiu opiniões durante a votação da norma?
Leonardo Machado — Esse foi o principal ponto de discussão. O Projeto de Lei 6.828, que deu origem à Lei 12.846, foi discutido na Câmara Legislativa e a responsabilidade objetiva foi o principal ponto atacado por aqueles que não tinham interesse que esse tipo de lei fosse aprovado.
ConJur — Agora a empresa é responsabilizada e o empregado vai continuar respondendo na esfera penal?
Leonardo Machado — Isso. O Código Penal vai continuar sendo aplicado, mas o que muda é a área civil e administrativa dentro da esfera da pessoa jurídica. Esse é o grande tema por trás da lei. Justamente para dar respostas à sociedade brasileira e internacional de que o Brasil vai começar a colocar um foco de combate à corrupção, não mais no Executivo, mas também na empresa corruptora que acaba sendo beneficiada por essas situações.
ConJur — Isso diz respeito à forma como o Brasil quer ser visto no mercado internacional?
Leonardo Machado — O Brasil levou um certo tempo para amadurecer a ideia de combate à corrupção. Mas, tanto pressões do mercado internacional quanto o fato de ser signatário de três convenções especificas desse tema — a Convenção Interamericana contra a Corrupção; a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais e da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção — geraram a obrigação de combater a fraude para o ordenamento jurídico brasileiro. O país assume compromissos perante o organismo internacional composto por toda a comunidade, não os cumpre e quer ser um player global. Se você não cumpre com seus compromissos como é que você quer ser promovido e reconhecido? O Brasil dá um passo importante não só no combate a corrupção, como na postura de ser de fato um player global. Isso tem sido visto de uma forma muito positiva por entidades que atuam nesse campo como também no mundo dos negócios.
ConJur — Uma das principais críticas à lei é em relação à fiscalização. Quem deve fiscalizar e como esse controle será feito?
Leonardo Machado — Uma vez acontecendo a fraude, a aplicação da lei é realmente o grande gargalo. É o chamado poder sancionador descentralizado, do ponto de vista administrativo. Com relação às sanções civis, é mais fácil endereçar, porque já existe a competência do Ministério Público Federal e Estadual, que vai ajuizar a ação civil pública. Mas sobre a questão administrativa, se for fora do Brasil, ou seja, atos praticados contra a Administração Pública estrangeira ou atos contra o Poder Executivo Federal, a fiscalização será feita pela Controladoria-Geral da União (CGU). Passou disso, começa a ter a possibilidade de interpretar quem é a autoridade máxima para iniciar a investigação, tomar decisão se houve o ato lesivo e aplicar a sanção. Isso ainda vai trazer uma insegurança jurídica justamente por não ter estabelecido a forma de como a lei vai ser aplicada.
ConJur — Então ainda falta definir quem deve fiscalizar nos demais casos ou a lei abre espaço para a interpretação?
Leonardo Machado — A definição existe, mas permite uma interpretação. Podemos usar o exemplo do licenciamento ambiental. Quando você vai tirar uma licença, você procura o órgão estadual competente. Mas, depois que você recebe a licença do órgão estadual, o Ibama fala que a região é protegida. Então essa licença que foi dada não basta, precisa ter também a licença do Ibama. Isso gera uma discussão em torno da competência. E isso pode acontecer também com a Lei 12.846.
ConJur — A lei pode dificultar a relação entre empresas privadas e gerar consequências para a liberação de crédito para a empresa?
Leonardo Machado — O simples fato de uma empresa passar por uma investigação que envolve ato de corrupção deixa claro no mercado que alguma coisa está acontecendo. No Brasil, a mídia é muito ativa e investigativa, o que de certa forma leva o cidadão comum a pré-julgar situações. Então, o fato de a empresa estar sendo investigada é motivo suficiente para esfriar as relações com alguns parceiros e, quem empresta dinheiro, começa a se preocupar se a empresa vai sobreviver à situação. Empresas quebram por conta de leis como essa.
ConJur — Principalmente se o valor da multa chegar a 20% do faturamento faturamento bruto da empresa..
Leonardo Machado — Precisamos entender que empresas podem ser dissolvidas ou receber multas milionárias. Quem empresta dinheiro para empresas privadas quer saber, além da saúde financeira, como está a saúde ocupacional da empresa que pode afetar outros campos que façam com que a companhia não tenha mais recursos para pagar o empréstimo.
ConJur — O capítulo que fala sobre processo administrativo e responsabilização da empresa traz a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para que a investigação e sanções sejam direcionadas aos seus sócios. Isso é um problema?
Leonardo Machado — A lei coloca essa possibilidade dentro de um contexto administrativo. E, esse tipo de decisão — embora seja necessária nos casos de quebra de integridade e a mistura do patrimônio, quando pessoas físicas e jurídicas que se confundem — tem que passar pelo crivo do judicial. Existem argumentos para levar uma discussão como essa tentando colocá-la no plano da constitucionalidade. É a mesma discussão que ocorre com a Lei de Lavagem de Dinheiro, que fala que a autoridade que conduz alguma investigação pode afastar um servidor público sem que passe pelo órgão de controle daquela entidade. Você acaba mexendo num ambiente que não é o natural. Desconsideração da personalidade jurídica precisa passar por uma análise muito criteriosa e que, em alguns casos, a gente percebe que o âmbito administrativo não teria essa condição.
ConJur — E a lei vai pegar?
Leonardo Machado — Com certeza. E eu vejo que as pessoas estão buscando mais informações sobre ela. Esse evento teve 620 pessoas e tinham mais de 300 em lista de espera. A gente tem que quebrar com o tabu de falar da corrupção no mundo dos negócios. A corrupção é um fato, só que agora temos a oportunidade de combatê-la.